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La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal

Por Eduardo Alcócer Povis

I. APUNTE PREVIO

1. Normalmente la “detención por flagrancia”1 es un tema abordado desde la perspectiva procesal y constitucional. Sin embargo, éste también puede ser analizado desde el Derecho Penal. Como muestra de ello, planteo las siguientes preguntas: ¿el Policía tiene el deber o solo la potestad detener en flagrancia?, ¿el que detiene debe de haber observado que una persona ha realizado una conducta típica, injustificada, culpable y punible?, ¿es válida la detención en flagrancia de una falta?, ¿es válido detener a quien ayuda a otro a cometer un delito habiendo sorprendido en flagrancia delictiva solo “autor” del hecho y no a aquél?, ¿la accesoriedad de la participación delictiva cumple algún papel en la detención por flagrancia?, ¿desde qué momento se puede detener en flagrante delito?, ¿acaso se puede detener desde que el sujeto ha empezado a ejecutar la actividad delictuosa sin consumarla?, ¿es válida la detención en flagrancia de una persona que ha puesto en riesgo un bien jurídico colectivo o institucional?, ¿sólo la situación de urgencia en la intervención policial se presenta en los delitos instantáneos y no en los delitos permanentes?, ¿es válida la detención por flagrancia en casos de delitos de omisión?, entre otras.

2. Como se ha podido apreciar el contenido de este tema “procesal” no está alejado de lo penal. Ambas ramas, se comunican, se integran. A continuación ensayaré algunas respuestas a las preguntas antes formuladas2.

A continuación el artículo completo (PDF):

La Detencion En Caso De Flagrante Delito y el Derecho Penal

El reincidente como «enemigo». Aproximación al tema

por Eduardo Alcócer Povis

I. Consideración inicial

Jakobs llama “enemigo”, entre otros, al delincuente habitual, a quien hace del crimen su “modo de vida”1. Es cierto que la descripción2 (para muchos “justificación”) que él hace del concepto “Derecho penal del enemigo” ha sido objeto de crítica por un amplio sector de la doctrina3 y por el propio TC peruano4. Lo cierto es que explica una realidad normativa innegable5: aquella que se caracteriza por excluir (mediante la imposición de medidas duras de corte penal material, procesal y penitenciario) a quien –entre otros- por su historia criminal se aleja del sistema, convirtiéndolo en “enemigo”, esto es, en una mera fuente de peligro que amenaza la normal convivencia social. Precisamente, el tratamiento legislativo del reincidente [del peligroso] en el Perú (en lo penal, procesal penal y en el campo penitenciario) constituye una expresión de esta forma de derecho penal y será materia de este trabajo de tesis.

A continuación el artículo completo (PDF):

El Reincidente Como Enemigo

Comentario a la actual regulación de los delitos que afectan el ambiente y la ordenación del territorio

Por Eduardo Alcócer Povis*

  1. CONSIDERACIÓN INICIAL

  1. El 2 de octubre de 2008 se publicó la Ley 29263 que modifica, excluye e incorpora tipos penales al Código Sustantivo, así como desarrolla en él disposiciones de orden procesal, todo ello en relación a los llamados delitos contra el “medio ambiente”, para otros, “delitos contra la estabilidad del ecosistema”1 o “delitos contra la ecología”2. La nueva configuración normativa penal de esta especial materia de criminalidad es objeto de explicación en este trabajo, elaborado (a modo de aproximación) a propósito de los 20 años de vigencia del Código Penal peruano.

  1. ANÁLISIS

  1. Se modificó el tipo penal de contaminación ambiental, regulado en el art. 304 del CP. A continuación transcribo la norma modificada y la vigente (en esta última resalto la parte que fue sujeta a cambio).

La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental fue el siguiente: “El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa./ Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas”.

Con la puesta en vigencia de la Ley 29263, el actual art. 304 del CP se describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. / Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.

Se puede observar que se modificó el verbo rector. Anteriormente, para describir el comportamiento típico se utilizó el verbo “contaminar”, ahora los comportamientos sancionables son tanto el “provocar” como el “realizar” las siguientes actividades: “descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”.

El verbo “provocar” supone no solo que el autor ejecute las descargas, emisiones, filtraciones, entre otros, sino también que haya creado las condiciones como para que ello se produzca. Por otro lado, con la utilización del verbo “realizar” se admite que el autor haya empezado a ejecutar el hecho desvalorado.

En el marco del principio de lesividad, la actual disposición normativa consagra un tipo de peligro concreto y de lesión. Se prevé que mediante los actos de “provocar o realizar” el agente cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, a la calidad ambiental o a la salud ambiental. Ante esto varias preguntas: ¿qué debe de entenderse por “daño grave” al ambiente?, ¿qué significa “calidad” o “salud ambiental”? Lo difuso del contenido de estos términos podría acarrear vacíos de punibilidad. Además, resulta cuestionable que se sancione con igual pena un acto en grado de tentativa (“pueda causar”) y uno ya consumado (“cause”).

Por otro lado, se establece como requisito el pronunciamiento de la autoridad competente (en realidad, para todos los delitos que se ubican el Título XIII del CP “Delitos Ambientales”). Dicho acto administrativo puede ser solicitado y recepcionado por “el fiscal provincial o el fiscal de la investigación preparatoria hasta la etapa intermedia del proceso penal”. Con ello, es discutible si el pronunciamiento de la autoridad competente deja de ser o no un requisito de procedibilidad3 (conforme se establecía en el anterior art. 149 de la Ley General del Ambiente, hoy modificado por la Ley que se comenta). Lo cierto es que se trata de un informe objeto de valoración obligatoria (aunque no vinculante) por el órgano persecutor al momento de pronunciarse sobre la existencia de un injusto o no hasta la etapa intermedia (previa al juicio oral). Es cuestionable que esta norma legitime la posibilidad de que se lleve a cabo una investigación judicial (Código de 19404) o preparatoria (Código de 2004) sin un Informe Técnico que fortalezca la llamada “causa probable”5.

Además, como es común en los casos de regulaciones propias del Derecho penal económico, se hace uso de “leyes penales en blanco”. Esta vez, a diferencia de la norma modificada que hizo referencia a “las normas de protección del medio ambiente”, la actual disposición es más “extensiva” pues exige que la conducta del autor transgreda las “leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”6. Esto es importante, pues ya que para delimitar el riesgo prohibido no es necesaria la sola referencia a los límites máximos permisibles emitidos por la autoridad administrativa (la omisión de la autoridad de establecer límites en muchos ámbitos incrementó el vacío de punibilidad ahora existente7), ahora basta con la infracción de lo dispuesto en una ley o reglamento.

Por último, considerando lo recomendado con la firma del Tratado de Libre Comercio (en adelante, TLC) con los Estados Unidos, se agravaron las penas8. Antes, la pena privativa de libertad máxima en caso de contaminación ambiental dolosa era de 3 años, con la actual disposición la pena es de 6 años. En los casos de contaminación ambiental culposa, la pena privativa de libertad máxima antes prevista era de 1 año, ahora es de 3 años.

  1. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental. Antes, el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa cuando: 1. Los actos previstos en el artículo 304º ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa, en caso de lesiones graves; b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte”.

La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la siguiente forma (resalto los cambios): “La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304°, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoria ordenada por la autoridad administrativa competente. 3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad./ Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves. 2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte”.

Se puede observar que la actual disposición deroga 3 circunstancias agravantes e incorpora otras. Deroga las establecidas en los incisos 1, 2 y 4 del anterior art. 305 del CP (se sancionaba con mayor gravedad cuando el acto contaminante cause peligro para la salud de las personas o sus bienes, cuando la alteración ambiental adquiera una dimensión catastrófica y cuando los actos contaminantes afectaban gravemente los recursos naturales que constituyen la base económica de una comunidad). Si bien, el legislador considera estos hechos como no graves; sin embargo, no las deja sin sanción: las 3 circunstancias antes descritas están abarcadas en el art. 304 del CP que, como se ha visto, dispone que el acto contaminante desvalorado deba causar o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

La disposición vigente agrava la sanción a quien falsifica u oculta información sobre el hecho contaminante a la autoridad ambiental (o administrativa). Con ello, el legislador pretende asegurar la actividad fiscalizadora de la autoridad competente sobre la actividad industrial. En cuanto al acto de falsificación, en orden al principio de lesividad, sí considero acertada su inclusión al CP. Y es que no se trata solamente de un acto que afecte la fe pública (se presenta un concurso aparente, en el que prima el delito ambiental por el principio de especialidad), sino que el mayor de grado de injusto se fundamenta en el vínculo que tiene esa actividad falsearia con la estabilidad del ecosistema. Por otro lado, en cuanto al ocultamiento doloso de información, se trata de comportamiento fraudulento, cuyo desvalor se funda en la mayor puesta en peligro a la estabilidad del ecosistema.

Otra circunstancia agravante lo constituye el acto de obstaculizar o impedir la actividad fiscalizadora de la autoridad competente. Se entiende que el agente ha obstruido (pone trabas al acto de control y vigilancia de la autoridad competente) o impedido (el acto de fiscalización no se llegó a producir). Sin embargo, siempre teniendo en cuanta criterios objetivos de causalidad, el Fiscal y el Juez deberían de evaluar la idoneidad del acto obstrucción (su entidad) o, en su caso, la relación causa-efecto del supuesto acto de impedimento. Así, procurar evitar un uso excesivo del poder penal.

La Ley mantiene como agravante el “el actuar clandestinamente en ejercicio de su actividad”, la mayor reprochabilidad de este supuesto se funda en que dicho acto constituye: a) una exención del control y vigilancia de la actividad contaminante, b) se dan mayores posibilidades de contaminación, de perjuicio del ambiente en su conjunto y, c) el desconocimiento a la autoridad, a la ley y las normas que en el caso se hacen más exigibles en tanto existe un peligro hipotético para el ambiente y sus componentes9.

Se agrava la pena cuando el efecto contaminante cause la lesión grave o muerte de alguna persona. En tanto nuestro Código proscribe toda forma de imputación de responsabilidad penal meramente objetiva (art. VII del Título Preliminar), dichos resultados ulteriores deben ser previsibles. Antes la pena privativa de libertad cuando por efecto de la contaminación se cause una lesión grave era de hasta 6 años, ahora la por este hecho es de hasta 8 años. En caso que la consecuencia sea la muerte de una persona, la pena privativa de libertad era de hasta 8 años, con la norma vigente es de hasta 10 años.

  1. Con la Ley se dio un nuevo contenido al art. 306 del CP que sanciona el incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos: “El que, sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días- multa”.

La conducta típica establecida al inicio del tipo reprime la creación de focos de riesgo10 no solo para el ambiente, sino también para la salud y vida humana. Se sanciona el establecimiento de vertederos, botaderos o depósitos en lugares sin autorización o aprobación de la autoridad competente (cláusula de autorización). Es decir, su asentamiento debe ser ilegal, contradictorio a la norma vigente sobre esta materia. El objeto material de la conducta típica del primer acto son los residuos reutilizables o no. Lo criticable es que aquí también se utilizan términos difusos como “calidad del ambiente” o “integridad de los procesos ecológicos” como objetos representativos del bien jurídico ambiental. Por otro lado, el término “botadero” debería de ser interpretado como depósito o “lugar donde se bota basura”, “basura” sería equiparable a “desecho”.

Conforme lo establece el tipo, la conducta típica también puede ser culposa, previendo para ella una pena privativa de libertad menos grave (hasta 2 años), que la dolosa (hasta 4 años).

La Ley también considera desvalorado penalmente el utilizar desechos sólidos (también debió de tenerse en cuenta los desechos en su forma líquida) para la alimentación de animales destinados para el consumo humano. La pena privativa de libertad puede llegar hasta los 6 años.

  1. Se dio un nuevo contenido al art. 307 del CP, también llamado “delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos”. Se sanciona a quien “ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días-multa”.

La primera conducta típica es la de hacer ingresar al territorio nacional de manera ilegal residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente11. Así también, se sanciona el usar, emplear (ambos términos tienen el mismo significado y desvalor), colocar, trasladar o disponer sin la autorización de la autoridad competente (cláusula de autorización) dichos residuos o desechos.

Respecto al objeto material, los residuos o desechos tóxicos deben de ser resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo. Es de verse, que la conducta tiene el carácter de una infracción administrativa, ello no impidió al legislador que adelante la barrera criminal y le otorgue cariz criminal, siempre que constituya un peligro concreto para el ambiente y que el autor sea consciente de ello.

  1. Se modificó el art. 308 del CP, la anterior disposición lo reguló de la siguiente forma: “El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa cuando: 1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de reproducción o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción. 3. El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas”.

La actual regulación tiene la siguiente descripción (resalto el cambio): “El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa”.

De la lectura del tipo penal en mención se puede inferir que la conducta típica constituye el acto de “adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar”. Dichos comportamientos deben recaer sobre “productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre protegida”. En relación a la técnica legislativa, se hace uso de una norma penal en blanco: la flora (no maderable) y fauna silvestre deben estar “protegidas por la legislación nacional (…)”. Al respecto, la institución pertinente para recabar tales datos en nuestro sistema nacional de protección de especies protegidas es la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (adscrita al Ministerio de Agricultura), que cumple las funciones del hoy extinguido Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA). Lo también resaltante es que ya no se hace uso de elementos normativos difusos, como los conceptos de “productos o especímenes” o “especies raras” cuya indeterminación acarreaba inseguridad jurídica.

El comportamiento para que sea típico debe de haberse realizado sin permiso o certificado válido otorgado por la respectiva autoridad competente cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir el agente (los que defienden la teoría volitiva del dolo, dirían que se trata de un dolo eventual).

Debe tenerse en cuenta que el tipo que se comenta no entra en colisión interpretativa con alguna otra disposición penal, en concreto, no existe concurso aparente de normas con el delito de contrabando. Y es que la Ley de los delitos aduaneros (Ley 28008), regula el delito de contrabando sin tener como objetos materiales a la fauna y flora silvestres protegidas.

  1. Se incorpora al texto legal el art. 308-A denominado “delito de tráfico ilegal de especies acuáticas de flora y faunas silvestres protegidas”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Sin un permiso, licencia o certificado válido; 2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas”.

En estricto, se trata de un delito que afecta los recursos naturales (en tanto objetos jurídicos de protección que representan al ecosistema). La conducta típica está compuesta por expresiones del concepto de tráfico: “adquirir o vender”; además los de “transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar”. Ya sea sin un “permiso, licencia o certificado válido” como “en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas” Así, a efectos de la tipicidad, es importante tener en cuenta dos supuestos; la existencia o no de una autorización administrativa o el momento y el lugar en el que se desarrolla la actividad.

El objeto material del delito viene constituido por los “especímenes o productos” de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegida12.

  1. Se incorpora al texto legal el art. 308-B denominado “extracción ilegal de especies acuáticas”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años”.

El primer supuesto del tipo penal consiste en “extraer especies de flora o fauna acuáticas en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas”, siendo el verbo rector el acto de “extraer” que se entiende como “obtener […] pescando”13. Siendo lo importante en esta conducta el momento, lugar y modo como se desarrolla, por cuanto será típico el comportamiento delictivo siempre que se realice en épocas, cantidades o zonas donde este prohibida la obtención de tales especies, conforme a las disposiciones administrativas14.

Las subsiguientes modalidades delictivas recaen en el verbo rector “capturar”. Dicho término es entendido como “atrapar un animal vivo”15. Las subsiguientes modalidades son las de: capturar especies sin contar con el respectivo permiso16; capturar excediéndose en los límites por embarcación o capturar utilizando explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos17. Se entiende que el objeto material en estas modalidades delictivas son los elementos integrantes de la fauna acuática, sin distinción alguna.

  1. Se incorpora al texto legal el art. 308º-C denominado “depredación de flora y fauna silvestre protegida”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que caza, captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa”.

El núcleo del tipo penal recae en distintos actos como el de “cazar, capturar, colectar, extraer, o poseer” especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional. Por lo tanto, los objetos materiales sólo pueden serlo especies de flora y fauna que estén legalmente protegidas; ello implica que para la determinación del objeto material habrá que acudir a disposiciones o autorizaciones administrativas correspondientes que establezcan las especies se encuentran bajo un régimen de protección especial.

Así respecto a la acción típica, están presentes distintas posibilidades: cazar o “buscar o seguir a los animales para cogerlos o matarlos”18, capturar o “atrapar un animal vivo”, colectar19, extraer o poseer especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional. Siendo los dos primeros conceptos aplicables para las especies de fauna, y los subsiguientes para las especies de flora, la posesión aparece como una conducta común a ambas especies.

Las modalidades siendo concurrentes o no, han de darse sin contar con la concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción – otorgada por la autoridad competente – para que sea relevante penalmente.

El tipo sólo admite, en sus diversas modalidades delictivas, como forma de comisión, el dolo; que ha de abarcar también el conocimiento de la naturaleza de especie legalmente protegida del objeto material del delito. De lo contrario se presentaría una situación de error de tipo.

El resultado típico en este delito viene concretado en la “captura”, ya sea mediante su caza, la cosecha de las plantas, mediante su recolección o extracción de sus frutos o productos20 que en buena cuenta devendría en la posesión por el agente de la especie de fauna o flora silvestre protegida. De tal manera que la consumación del ilícito penal dependerá de que el agente cace, capture, recolecte, extraiga o posea especies de flora o fauna silvestre legalmente protegida. Siendo admisible la tentativa como forma de ejecución del delito.

Las distintas modalidades delictivas indiferentemente de que sea una u otra, o concurran no implicarán una distinta consecuencia jurídica de la modalidad delictiva que se hubiera cometido.

  1. Se incorpora al texto legal el Art. 308º-D denominado “tráfico ilegal de recursos genéticos”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada, recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. / La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.”

El tipo penal incorporado objeto de comentario advierte en cuanto a los elementos normativos del tipo una similitud con el tratamiento que se le da a las especies de flora y fauna silvestre protegida del art. 308º CP. La conducta típica se entiende, admite distintas posibilidades: “adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar” de forma no autorizada recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegida por la legislación nacional21.

Evidentemente, la variación a diferencia del art. 308 del CP es el objeto material, que ha de recaer en materia de imputación penal sobre los recursos genéticos de especies flora y fauna silvestre protegidas por la legislación penal.

El matiz peculiar que adquiere, en términos de imputación penal, la autoría, la co-autoría y la complicidad delictiva , al mencionar la misma consecuencia jurídica al agente sea quien realiza propiamente la conducta típica, o si financia tales actos – sin los que hubiera sido imposible la perpetración del ilícito penal – , o a quien las dirige u organiza. No era necesario añadir esta última disposición, pues el mismo supuesto es cubierto por los alcances del art. 23 del CP (que regula todas las formas de autoría y las sanciona con la misma pena), así como el art. 25 CP (que regula la complicidad, sancionando con la misma pena que el autor al cómplice primario).

  1. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental. El tipo penal derogado del art. 309 del CP versaba sobre la extracción prohibida de especies acuáticas, que fue materia de comentario del art. 308-B vigente. Antes, el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa cuando:1. Los actos previstos en el artículo 304º ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base de la actividad económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa, en caso de lesiones graves. b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte.”

La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la siguiente forma: “En los casos previstos en los artículos 308°, 308°-A, 308°- B y 308°-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años cuando el delito se corneta bajo cualquiera de los siguientes supuestos:


1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda. 2. Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial, según corresponda. 3. Cuando es un funcionario o servidor público que omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. 4. Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.”

La conducta típica de los dos primeros supuestos cualificados incide evidentemente en el objeto material Así, ambos refieren a los “productos, especímenes o recursos genéticos” distinguiéndose del lugar de que provengan sean “áreas naturales protegidas”, “zonas vedadas” o “reservas intangibles”, elementos normativos del tipo que han de dilucidarse por normas extrapenales a través de la técnica de remisión.

La agravación en estos dos supuestos, se da en razón al lugar en que se encuentran aquellos elementos típicos, así evidentemente las “áreas naturales protegidas o zonas vedadas” adquieren tal denominación en función “al peligro de desaparición de determinadas especies, como son aquellas que ya de por sí se encuentran en peligro de extinción”22. Mientras, en el caso de “reservas intangibles” de comunidades campesinas o nativas o pueblos indígenas, será de remisión obligatoria la normatividad extrapenal pertinente23, así como la disposiciones administrativa que prescriben cuales son las Reservas Comunales como áreas naturales protegidas.

Asimismo, se prevé la misma agravante en el segundo supuesto, se entiende que aquellas “reservas intangibles” como lugar del que provienen el objeto material han de ser, no sólo de acuerdo a la normatividad aludida, sino que ha de existir una afectación material a aquella, a sus elementos que sean a su vez imprescindibles para su existencia.

El tercer supuesto cualificante, incide en la calidad del agente. En el caso en mención, por su calidad de funcionario o servidor público, que en su posición de garante tiene el deber de actuar conforme a la ley, en el cumplimiento de sus obligaciones, además de observar las leyes o reglamentos de protección del ambiente que fundamentan su deber de “proteger o cautelar” los intereses del Estado cuya desprotección al “omitir en sus funciones, ya sea autorizando, aprobando o permitiendo la realización de los ilícitos penales del tipo base” devendría en una infracción de un bien de carácter institucional. La omisión en sus funciones devendría consecuentemente en la permisión de los actos propios del tipo base, estos es, tanto los de “comercialización, adquisición, o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos”. Evidentemente, para que el funcionario o servidor público se le impute el hecho materia del delito, será necesario que dentro de sus funciones se encuentre la de otorgar licencias, permisos, certificados, de emitir informes para su otorgamiento – si fuera el caso – u otro, que a raíz de ello permita la comercialización, adquisición, o transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.

La agravación en el cuarto supuesto, supone la cualificación en razón a los medios empleados para la perpetración del tipo base. En esta la mayor gravedad del injusto radica en la peligrosidad de los medios empleados para llevar a cabo el hecho, los cuales pueden traer como consecuencia otros daños o efectos concomitantes24.

  1. El anterior Art. 310º CP prescribía: “El que destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de noventa a ciento veinte días-multa, cuando: 1. Del delito resulta la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático. 2. El delito se realiza en lugares donde existen vertientes que abastecen de agua a un centro poblado o sistema de irrigación.”

El actual art. 310º CP está regulado de la siguiente forma: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”.

Los verbos rectores son el “destruir, quemar, dañar, o talar” bosques u otras formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. A fin de determinar la tipicidad del comportamiento debe verificarse si hubo o no otorgamiento de permiso, licencia, autorización o concesión por autoridad competente.

El comportamiento típico consistirá en: “destruir” que debe entenderse como la acción de desaparecer el valor propio de una especie forestal extinguiendo su materia25, “quemar” se debe entender como el hecho de consumir con fuego, talar como el acto de cortar de base las especies forestales26. Respecto al verbo “dañar”, éste comprende los anteriores verbos y permite evitar posibles lagunas de punibilidad.

Los objetos materiales del delito han de ser “bosques, u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”. Bosques naturales son aquellas agrupaciones vegetales naturales en la que predominan especies leñosas, mientras las formaciones boscosas serían las formaciones vegetales o de bosques, esto es conjunto de bosques en los que domina una determinada especie, al cual deben su fisonomía, sean naturales o plantaciones. En ese sentido, las formaciones boscosas naturales serían aquellas que resultan de la acción de la naturaleza, mientras las plantaciones aquellas que resulten de la acción del hombre.

  1. Se incorpora el art. 310-A al CP, cuyo tenor es el siguiente: El que adquiere, almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa, exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza. Está fuera del supuesto previsto en el primer párrafo, el que realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus acciones estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean posteriormente declarados nulos o inválidos.”

El tipo penal en mención, prevé dos supuestos. El primero tiene un tratamiento similar al mencionado en el art. 308 del CP, y prevé un supuesto de exención pena de pena (en caso que se aplique el principio de confianza). En el segundo supuesto varía la calidad del agente, en razón de su contribución al hecho, ya sea dirigiéndolo y u organizándolo, previendo para ellos la misma sanción.

En el primer supuesto, los verbos rectores son: “adquirir, almacenar, transformar, transportar, ocultar, custodiar, vender, embarcar, desembarcar, importar, exportar o reexportar” productos o especímenes forestales maderables protegidos por la legislación nacional, como actos propios de cooperación en los actos en cadena de comercialización o como actos autónomos.

El objeto material del tipo penal en mención recae en los especímenes o productos forestales maderables protegidos por la legislación y a través de los Convenios internacionales en los cuales el Perú es parte27. La conducta ha de ser típica – en sus distintas posibilidades – siempre que el agente conozca o pueda presumir el origen ilícito del objeto material.

Finalmente, el segundo supuesto que se diferencia del primero en razón a la calidad del agente, establece la misma penalidad para el sujeto cooperante que a sabiendas financia el acto – si el cual no se hubiera cometido -, al que la dirige u organiza. Esta disposición es innecesaria, pues tales actos están abarcados por las reglas generales de los arts. 23 y 25 CP.

  1. Se incorpora al Código Penal el art. 310-B denominado “obstrucción de procedimiento”, en su forma básica y su modalidad agravada, cuyo tenor literal es el siguiente: “El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación, supervisión o auditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta, exportación, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años./ La pena será privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones, en relación con actividades de extracción y la venta de productos o especímenes forestales maderables”.

La modalidad simple está descrita en base a los siguientes verbos rectores: obstruir, impedir o trabar una investigación, verificación, supervisión o auditoría. Se tratan de actos que no solo afecta la administración pública, sino también al ambiente, pues se impide la averiguación o evaluación de actos relacionados con su probable afectación28.

Se agrava el tipo base, en razón a los medios empleados por el agente, ya sea mediando violencia (energía física que recae sobre la persona) o intimidación (anuncio cierto de un mal) contra un funcionario o contra la persona que le preste asistencia en actividades de extracción y la venta de productos o especímenes forestales maderables.

16. Se incorpora al CP el art. 310-C como modalidad agravada de los arts. 310, 310-A, y 310-B, cuyo tenor literal es el siguiente: “En los casos previstos en los artículos 310, 310°-A y 310°-B, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas, concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente reconocidas por la autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la conducta prevista en los artículos correspondientes se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público. 4. Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional.5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas. 7. Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales./ La pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de diez años cuando: 1. El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos delitos. 2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto”.

Se agrava la penalidad por el área o lugar en que se perpetra el ilícito penal, al afectarse el hábitat natural como elemento esencial del ambiente natural o el ejercicio de un derecho real al libre aprovechamiento en mérito a una concesión forestal o al establecimiento de un área de conservación privada.

Asimismo, se dispone la agravación de la pena por el resultado producido a consecuencia de la perpetración de los tipos base. Así se prevé tres posibles resultados: a) se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados; b) se afecten sistemas de irrigación, y c) se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar, hecho cuya mayor agravación punitiva se justifica “en función del resultado material que se sigue a la destrucción de masas forestales” o del tráfico ilegal de productos forestales maderables, resultados típicos correspondientes del Art. 310 y 310-A respectivamente29.

Se agrava la pena en razón de la calidad del agente, al ser funcionario o servidor público. Aquí, la infracción de deber se desvalora no solo por su actuación como autor (art. 23 CP), sino también –de ser el caso- como partícipe (arts. 24 y 25 CP).

Otra agravante se funda en la finalidad del objeto material: especímenes marcados para estudio o como semillero, cuando se trate de especies protegidas por la legislación nacional.

Se prevé la agravación de la pena en razón de los medios empleados de los que se vale el agente para la realización del comportamiento típico: arma, explosivo o similares que evidentemente suponen una mayor peligrosidad al bien jurídico, por su capacidad destructiva.

La sexta modalidad agravada, se da en razón a la calidad del agente, pues el concurso de personas supone un mayor peligro para el bien jurídico (aumentan las posibilidades de riesgo).

También se agrava la pena por la posición que ostenta el titular de la concesión forestal. Por el título otorgado, el titular concesionario no sólo se obliga a explotar las zonas de flora silvestre maderable permitidas, sino que deberá realizarla preservando el medio ambiente, subyace pues un deber de no afectación – fuera de los límites permisibles – del medio ambiente, en mérito al cual se constituye en garante. De ahí que se agrave la pena al titular de la concesión forestal por la infracción de su deber.

Se agrava aún más la pena, en los dos últimos incisos. El primero en razón a la calidad del agente, conminándose con la misma pena, a quien integra una organización criminal destinada a perpetrar los supuestos de los tipos base.

Dicho esto, ¿es lo mismo “organización criminal” que “asociación para delinquir”? me decanto por lo afirmado por un sector de la doctrina nacional que acepta la sinonimia entre los términos “asociación ilícita” y “organización criminal”30. Y es que, según el art. 317 del Código penal, el delito de “asociación ilícita” se consuma cuando dos o más personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el sólo hecho de formar parte de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan31. Con ello, la sanción más grave al autor de este delito se funda por su incorporación a una asociación u organización criminal.

El segundo supuesto, se agrava en función al mayor desvalor de resultado (delito preterintencional), pues se prescribe los resultados de lesiones graves o muerte (previsibles) como consecuencias del ilícito base.

17. Se modificó el tipo penal de “utilización indebida de tierras agrícolas, regulado en el art. 311 del CP. A continuación transcribo la norma modificada y la actual.

La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental se reguló de esta forma: “El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a través de medio de comunicación social, ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles, será reprimido con la misma pena.”

Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 311 del CP se describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. /La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola”.

Del análisis del tipo penal objeto de comentario, se advierte que el bien jurídico protegido es el correcto desempeño de la función pública en materia de planificación urbanística o la ordenación territorial.

El sujeto activo puede ser cualquier persona. La conducta típica consiste en utilizar tierras destinadas al uso agrícola –así lo indica la autoridad competente – a fines de expansión urbana – sin la autorización de cambio de uso. El comportamiento típico reside en el verbo rector “utilizar” tierras de uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos. Sin embargo, la inclusión del término “u otros usos específicos” resulta tan imprecisa que podría llegar a sancionarse cualquier uso de tierras con fines distintos al agrícola. Por ser un delito de mera actividad, el simple cambio de uso del terreno permite la consumación instantánea del ilícito penal.

Los comportamientos típicos dispuestos por el legislador en el segundo supuesto son el “vender u ofrecer en venta” tierras zonificadas como de uso agrícola para fines urbanos u otro distinto al agrícola. Bajo esta premisa, cabría la posibilidad del concurso aparente de normas con la estafa (art. 196 CP), al verificarse que el agente a sabiendas (teniendo conocimiento que las tierras estaban destinadas para uso agrícola), ofrece en venta o vende induciendo al error al sujeto pasivo, que finalmente permitiría la imputación penal de este tipo penal, por el principio de especialidad.

Este segundo supuesto previsto en el tipo penal, por ser delito de mera actividad, se consuma el acto instantáneamente con el simple hecho de “ofrecer en venta” las tierras, sin necesidad de que se celebre la venta.

18. Se modificó el Art. 312 del CP denominado “autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley”. A continuación transcribo la norma modificada y la actual (en esta última resalto la parte que fue sujeta a cambio).

La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El funcionario público que autoriza un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.”

Con la Ley 29263, el actual art. 312º del CP, denominado “autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley” se describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El funcionario o servidor público que autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4”.

El tipo penal, objeto de comentario, a diferencia de los anteriores artículos y al título en que se inserta, tutela como bien jurídico la actividad planificadora de la Administración, ello porque se relaciona directamente con el Derecho Urbanístico.

La conducta típica prevé dos modalidades de injustos en razón a la calidad especial del sujeto activo: a) el funcionario o servidor público que autoriza o informa de manera favorable sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme a los planes o a los usos previstos por los dispositivos legales. La conducta será típica si el funcionario o servidor público es competente para conceder autorizaciones en materia de urbanización; y b) el profesional que informa favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por dispositivos legales, modalidad del cual se advierte que el “sujeto activo será solo el profesional a quien compete informar en el marco del proceso de concesión de autorizaciones sobre el proyecto de urbanización”, se entiende que será típica en tanto el profesional informe favorablemente respecto a un proyecto urbanístico o para otra actividad que no es conforme a los planes de urbanismo ni a las demás disposiciones legales.

El tipo penal en mención, en su vertiente subjetiva admite solo el dolo, es decir el conocimiento por parte del agente que las áreas objeto de concesión de autorización están previstas para usos determinados por disposiciones legislativas, de las cuales no se puede apartar; en igual sentido respecto al profesional que informe favorablemente sobre un proyecto que no coincida con los fines establecidos por la legislación pertinente.

Por ser un delito de mera actividad se consuma en la primera modalidad con el solo acto de conceder la autorización para un fin distinto al previsto por los dispositivos legales, sin necesidad que, por ejemplo, llegue a materializarse el proyecto urbanístico; la segunda modalidad se consuma con el solo hecho de informar de manera favorable sobre un área para un fin distinto del previsto por la legislación. La penalidad, a diferencia del anterior tratamiento en el modificado art. 312 del CP es más gravosa, previéndose también la inhabilitación.

19. Se modificó el tipo penal denominado “alteración del ambiente o paisaje”, regulado en el art. 313 del CP. A continuación transcribo la norma modificada y la actual (en esta última resalto la parte que fue sujeta a cambio).

La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa.”

Con la Ley 29263, el actual art. 313 del CP se describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El que, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.”

Se advierte que los comportamientos desvalorados son: “la construcción de obras o tala de árboles, contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente”, y los resultados son: a) alterar el ambiente natural o el paisaje urbano o rural o, b) modificar la flora o fauna.

Por “alterar” se entiende como el acto de cambiar o transformar la esencia o forma de una cosa32. El objeto material del tipo es el ambiente natural o el paisaje urbano o rural. Por “ambiente natural” se entiende las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida, paisaje urbano o rural como sinónimo del conjunto que conforman los elementos del ambiente natural en unión de elementos artificiales, puestos por el hombre. En cuanto a “paisaje urbano” es aquél “área terrestre que se asienta sobre los perímetros territoriales de una ciudad, zona donde se instalan las viviendas de los ciudadanos (casas o edificios), centros comerciales, parques, monumentos, veredas, pistas, etc., que en su composición requiere de una armónica distribución de las construcciones urbanísticas en relación con los parajes naturales (áreas verdes)”33.

Del segundo supuesto se advierte la existencia del verbo “modificar”, que es sinónimo de “alterar”, es decir, dar un nuevo modo o forma al objeto. El objeto material constituye la flora y la fauna, como elementos del medio ambiente.

20. El precedente del art. 314 del CP era el anterior art. 306 del CP denominado “responsabilidad de funcionario público” cuyo tenor literal era el siguiente: “El funcionario público que otorga licencia de funcionamiento para cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1,2, y 4.”. El anterior Art. 314º prescribía sobre medidas cautelares, materia que será tratada luego en el art. 314º-C y SS.

Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 314º del CP se describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El funcionario público que sin observar leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de un año a seis años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4. La misma pena será para el funcionario público competente para combatir las conductas descritas en el presente Título y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título”.

Con este tipo penal no solo se tutela la estabilidad del ecosistema, sino también la ordenación territorial como facultad de la administración. En ambos casos, lo importante será aquí la conducta típica que despliegue el funcionario público en tanto no observe las leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes faltando a sus obligaciones funcionales.

Mediante este tipo penal se sanciona al funcionario público por autorizar o pronunciarse favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere “el presente Título”, sin observar “leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales”. También se sanciona al funcionario público competente para combatir las conductas descritas “en el presente Título” y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título.

21. Se incorpora el Art. 314º-A denominado “responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas” cuyo tenor literal es el que sigue: “Los representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código.”

Es disposición resulta innecesaria, pues el art. 23 regula los criterios de la autoría aplicable a todo delito. Por otro lado, resulta erróneo remitirse al art. 27 CP el cual es solo aplicable en los casos en los que el tipo penal exija una cualificación especial en el autor y éste sea una persona jurídica. Como se sabe, en su mayoría, los tipos penales regulados en este Título son comunes. Además, en los casos de tipos penales especiales, la cualidad exigida es la de funcionario o servidor público, de imposible atribución a una persona jurídica.

22. Se incorpora el Art. 314º-B denominado “responsabilidad por información falsa contenida en informes” cuyo tenor literal es el que sigue: “El que, conociendo o pudiendo presumir la falsedad o la inexactitud, suscriba o realice estudios, evaluaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro documento de gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o avale información falsa o inexacta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.”

De la lectura del tipo penal, permite expresar que el sujeto activo es cualquier persona que realice estudios, evaluaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro documento de gestión forestal. Evidentemente que la conducta típica es el incorporar o avalar información falsa o inexacta, teniendo el deber de brindar información veraz (posición de garante).

23. Se incorpora el art. 314-C denominado “medidas cautelares” materia que había sido objeto del anterior art. 314 denominado de la misma manera y que prescribía: “El Juez Penal ordenará, como medida cautelar las suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento de que se trate de conformidad con el Art. 105º, inciso 1, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental”

El art. 314-C del CP indica lo siguiente: “Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las otras medidas cautelares que correspondan./ En los delitos previstos en este Título, el Juez procederá a la incautación previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de los aparatos o medios utilizados para la consumación del presunto ilícito. Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilícito penal./ En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos podrán ser entregados a una institución adecuada, según recomendación de la autoridad competente, y en caso de no corresponder serán destruidos./ En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado”.

Si bien la norma “permite” la imposición simultánea de medidas preventivas a nivel administrativo y penal; sin embargo, considero que en caso se esté investigando el mismo hecho y a la misma persona, entonces la autoridad administrativa debe suspender la investigación y derivarla al Ministerio Público (art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal).

Se tratan de medidas de aseguramiento preventivo (suspensión de actividades), a fin de cautelar el bien jurídico protegido: la estabilidad del ecosistema. En otras palabras, para evitar la reiteración delictiva.

Por otro lado, la incautación de los elementos, instrumentos u objetos utilizados para la perpetración del delito no solo tiene un efecto probatorio, sino también asegurativo, en tanto se elimina la posibilidad que sean utilizados para la realización de otros delitos. La norma indica que es el Juez quien la ordena, lo no se condice con el nuevo modelo procesal penal peruano. Así, en orden al art. 316 CP, ésta es ordenada por el Fiscal (en tanto asume un rol persecutorio exclusivo). Dicha medida debe ser confirmada por el Juez de Investigación Preparatoria, a fin de evitar su ilegitimidad.

En cuanto al allanamiento y descerraje, estos deben ser ordenados por el Juez a petición del Fiscal, pues se sabe de la probabilidad que en dicho local se está cometiendo el ilícito penal.

24. Se incorpora al CP el art. 314-D denominado “exclusión o reducción de penas”, se prescribe aquí un mecanismo de colaboración eficaz en materia de delitos ambientales: “El que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena, tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los partícipes, siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna de las siguientes situaciones: l. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene. 2. Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino. 3. La captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes. El beneficio establecido en el presente artículo deberá ser concedido por los Jueces con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio Público.”

Se advierte aquí de un mecanismo de colaboración eficaz; así para ser beneficiario de él (con la exclusión de la pena en caso de que sea partícipe o con la reducción de la pena en caso de que sea autor) el imputado deberá proporcionar información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito ambiental, y siempre que aquella información haga posible alguna de las situaciones previstas en los supuestos arriba establecidos.

Se prevé dos contextos en la norma que se comenta: en la investigación fiscal o preliminar, y durante el proceso penal. En cuanto a la técnica legislativa, se entiende que este beneficio procede en caso se brinde información sobre temas vinculados a la supuesta comisión de un delito ambiental. En estricto, este es un beneficio propio de delios cometidos en el ámbito de la criminalidad organizada; sin embargo, nada obsta para aplicarlo en caso de delitos económicos, conforme ha dispuesto el legislador..

** Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.

1 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p.270; precisa que la estabilidad del ecosistema requiere considerar a la biosfera como un gran ecosistema o la “estabilidad de los ecosistemas”, teniendo en cuenta que en la biosfera subsisten varios ecosistemas como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio. Además advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idénticos desde un punto de vista científico, en ese sentido el concepto de estabilidad es estéril si no está acompañado de un concreto punto de referencia que es “el equilibrio” (p.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en función de paradigma “equilibrio del ecosistema”. De esta forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aquél que se acerca a éste (p.274).

2 La Ley otorga una nueva denominación al Título XIII del CP. Antes, se le llamaba “delitos contra la ecología”. La utilización de este término fue motivo de crítica pues, entre otras razones, el Derecho Penal no se encarga de tutelar “ciencias” (por ejemplo, ni la matemática ni la biología son objetos jurídicos penales de protección), sino bienes jurídicos. El legislador, con la nueva Ley, intenta superar el error, dando al título mencionado la denominación de “delitos ambientales”. Ver más en: CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 139 y ss. En el presente trabajo, se denominará indistintamente, “delitos contra el ambiente” o “delitos contra la estabilidad contra el ecosistema”.

3 El legislador amplía la posibilidad que exista un proceso de investigación válido sin informe de la autoridad administrativa, pues dicha opinión puede ser solicitada o entregada aún en la etapa intermedia.

4 La modificatoria incurre en error al dar solamente al Fiscal la obligación de solicitar el Informe Técnico (lo cual solo tendría sustento en orden al nuevo modelo procesal penal). Y es que en la lógica del viejo modelo procesal, en la etapa de “instrucción” es precisamente el Juez el que investiga.

5 De acuerdo al principio de legalidad (art. 2.24.d de la Constitución): “nadie será procesado (…) por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible (…)”. Por ello, no se puede iniciar ni continuar con una investigación que carece de relevancia penal por alejarse claramente de la descripción típica o que conlleven una imposibilidad jurídica de investigar. En buena cuenta, cuando no exista una “causa probable”. Al respecto, en la STC Nº 05228-PHC/TC se declaró lo siguiente: “si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal” (F.J. 8.Caso Samuel Gleiser).

6 Según el art. 32.1 de la Ley General del Ambiente (modificado por el Decreto Legislativo 1055), el límite máximo permisible es la medida de concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente.

7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito, Juristas, Lima, 2006, p. 131.

8 Conforme se puede observar en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 2547/2007-PE el mismo que dio origen a la actual norma penal ambiental vigente: “las normas penales no deben tipificarse simplemente por su incumplimiento administrativo […sino…] que deben ser graves o con un efecto importante en las condiciones del entorno ambiental y de salud. Por esta razón, no es justificable que las penas que contiene el Titulo XIII en general sean tan leves”.

9 Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto. Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos, Lima, 1997. p. 592

10 Ver más en: PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl. Los delitos contra el Medio Ambiente, Editorial Rhodas-Lima, 2010, pp. 157 y ss.

11 De acuerdo al art. 22 de la Ley 28256, se consideran residuos peligros aquellos que, al menos, tengan algunas de las siguientes características: autocombustibilidad, explosividad, corrosividad, reactividd, toxicidad, radiactividad o patogenisidad.

12 De acuerdo al Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (D.S. N° 014-2001-AG), por “Especie” ha de comprenderse toda entidad biológica caracterizada por poseer una carga genética capaz de ser intercambiada entre sus componentes a través de la reproducción natural. Por “Especie protegida”, es la Especie de flora o fauna silvestre clásica de las categorías de protección que establece la legislación; y por “especímen de flora y fauna silvestre” es todo ejemplar de flora o fauna silvestre, vivo o muerto, así como cualquier derivado o parte identificable.

13 En similar sentido, REYNA ALFARO, quien entiende por “extracción” como la acción de retirar especies de flora y fauna acuática de su lugar natural, como una acción predatoria de las especies acuáticas. REYNA ALFARO, Luís Miguel. Manual de Derecho penal económico. Parte general y parte especial, Gaceta, Lima, 2002, p. 718.

14 El art. 9 de la Ley General de Pesca (D. Ley 25977, modificado por el D. Leg. 1027 ) establece que el Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos hidrobiológicos”.

15 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal, Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p. 606

16 Según los arts. 28 y 29 del Reglamento de la Ley (D. Supremo 012-2001-PE, modificado por el D. Supremo N° 018-2008), requerirán permiso de pesca las personas naturales o jurídicas que sin tener la condición de artesanales, se dediquen a la extracción y recolección de recursos hidrobiológicos sin uso de embarcaciones. Están exceptuados del permiso de pesca, las personas naturales que realicen pesca de subsistencia y deportiva, esta última sin el empleo de embarcaciones.

17 Esta conducta es también sancionada en la Ley General de Pesca (art. 76 inc.5). A fin de evitar la afectación al principio de ne bis in ídem, es necesario que la autoridad administrativa de conocer un caso de estos, remita al expediente al Ministerio Público, pues lo penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo sancionador (art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004).

18 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal, Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p. 606

19 Se entiende como “recolectar”, esto es referida a las plantas. La expresión pertinente debe ser “recolectar” y no “colectar”.

20 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, pp. 606 y 607.

21 Los arts. 13 y 14 de la Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica –Ley N° 26839 describe lo siguiente: “El Estado promueve el establecimiento e implementación de mecanismo de conservación in situ de la diversidad biológica, tales como la declaración de Áreas Naturales Protegidas y el manejo regulado de ecosistemas naturales, para garantizar la conservación de los ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y promover su utilización sostenible (…)”.

22 Sin duda, el tratamiento legal del espacio natural debe llevarse a cabo de forma conjunta con el de la flora y fauna, pues lo contrario equivale a separar al medio ambiente de sus elementos integrantes.

23 Véase al respecto en nuestra normatividad la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley Nº 24656), la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo agrario de la selva y ceja de selva (D. Leg. Nº 22175) y la Ley para la Protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial (Ley Nº 28736), entre otras normas pertinentes.

24 BRAMONT – ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p. 607

25 Ver: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal económico, Gaceta, Lima, 2002, p. 720.

26 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal económico, Gaceta, Lima, 2002, p. 720

27 Entre estos acuerdos ambientales multilaterales se encuentra la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES 1973, enmendada). Entre otros, la Cumbre de la Tierra, sobre el desarrollo sostenible, de la que el Perú es parte. También el TLC Perú – EE.UU. en la cual el Perú se compromete a agravar la pena para el caso del comercio ilegal de especies de flora maderable protegida por la legislación interna.

28 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el ambiente, Rhodas, Lima, 2010, p. 246. Anota: “En el marco de un Estado de Derecho, los estamentos de la Administración Pública están en la obligación de someter su actuación funcional a los parámetros fijados por la Ley, de ejercer los controles y fiscalizaciones que dieran lugar, cuando se advierta ciertos indicios que revelen una conducta ilícita del administrado; en contrapartida los particulares, no sólo tienen el deber de actuar conforme lo previsto en la legalidad aplicable, sino también de contribuir, de colaborar con todo acto investigativo de la Administración, de proporcionar toda aquella información que sea relevante para dilucidar los hechos materia de la investigación”.

29 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Manual de Derecho penal, parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p. 612. Se entiende por “erosión del suelo” a aquella provocada por incendios, que se produce como consecuencia de la desaparición de la masa vegetal, la cual ayuda a la retención del agua y a la regeneración del suelo; con ello las aguas no son absorbidas por la tierra, sino que al eliminarse todo obstáculo natural, arrasan la superficie, llevándose consigo todos los elementos orgánicos que la tierra necesita para producir y regenerarse”

30 ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal, Lima, 2004, p. 353. Sostiene que el concepto de “organización delictiva” es una especie de “asociación ilícita” y PRADO SALDARRIAGA, Víctor; Sobre la criminalidad organizada en el Perú el artículo 317 del Código penal, en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/02septiembre06/criminalidadorganizada_prad.pdf. Señala, por su parte, que el art. 317 del Código Penal debería de denominarse “integración en una organización delictiva”, esta definición, por su amplitud, se adaptaría mejor “a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rígida como la jerarquía estándar u horizontal y flexible como el grupo central”. En contra: La Defensoría del Pueblo, ver: Informe Defensorial. “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009”. Lima, 2007. También, REAÑO PESCHIERA, José Leandro. El delito de asociación ilícita. En: César Eugenio San Martín Castro y otros autores. Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir. Lima. 2000, p.279.

31 Ver más en: CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir, Lima, 2005, pp. 68 y 69. Sostiene que “La doctrina y jurisprudencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor número de integrante en uno y otro caso, sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organización de la asociación. Mientras el grupo sólo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura de división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes”. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de “organización criminal”, superando su relativismo e imprecisión.

32 BRAMONT – ARIAS TORRES, Manual de Derecho penal. Parte especial, San Marcos, Lima, 1997, p. 617

33 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente, Rhodas, Lima, 2010, p. 281.

El Principio de Imputación Necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva penal

Eduardo Alcócer Povis*

  1. APUNTE PREVIO
  1. El 8 de marzo de 2013 se publicó el RN n° 956-2011-Ucayali, en el que se estableció como criterio vinculante lo siguiente: [para que una resolución judicial sea válida] “no es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales; estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados”. En la misma ejecutoria vinculante, la Corte Suprema estableció que la consecuencia de la afectación al principio de imputación necesaria es la declaración de nulidad del acto procesal: “En el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente, al tratarse de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción de las conductas incriminadas, lo que podría implicar la declaración de nulidad”.

  1. En el presente trabajo presentaré mi punto de vista en relación a los fundamentos e importancia del principio de imputación necesaria (desde una perspectiva del Derecho Penal sustantivo) y los efectos de su no cumplimiento en el proceso penal.

  1. ABORDE CONCEPTUAL
  1. Desde el plano semántico, “imputar” significa atribuir la realización de una conducta (comisiva u omisiva) a una persona. En otras palabras, “imputar” es dar sentido o significado al comportamiento realizado por un sujeto. Por ejemplo, en un salón de clase, cuando un alumno levanta la mano, esta conducta es interpretada por el docente como la expresión de un interés manifiesto del alumno de intervenir en clase.

El valor que se hace de la conducta será positivo o negativo dependiendo si se infringe o no la norma impuesta (prohibición, mandato y permisión)1. En el mismo ejemplo, imaginemos que antes de que el alumno levante la mano, el docente dijera a todos los alumnos que quien pregunte será acreedor de una nota mayor en el próximo examen, entonces, la conducta realizada por el alumno, al buscar participar en clase, será valorada de modo positivo. Lo contrario sucedería si el profesor previamente manifestara que “quien pregunte será sancionado”. En este último caso, el alumno, al levantar la mano, habría empezado a ejecutar una conducta antinormativa, al haber vulnerado la prohibición claramente impuesta por el docente.

  1. La estructura valorativa expuesta en el numeral anterior es perfectamente aplicable a lo casos penales. En ellos, el comportamiento humano es siempre objeto de valoración normativa y de prueba. Por tanto, para realizar un correcto juicio de imputación, el “hecho” debe estar claramente determinado e individualizado y la prueba, por su idoneidad y legalidad, debe estar orientada a demostrarlo.

  1. De esta manera, la imputación es necesaria cuando se comunica al imputado que el hecho descrito de modo suficiente por la autoridad se adecua a lo estipulado en el tipo penal objeto de incriminación y le es atribuible en calidad de autor o partícipe, fundado en elementos de convicción que así lo respalde. Al respecto, en la STC n° 03987-2010- PHC/TC se ha señalado que “En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC N.º 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC N.º 06079-2008-PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC nºs 5325-2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC)”.

  1. Desde un plano normativo, el principio de imputación necesaria no tiene una plasmación expresa en la Constitución Política del Estado, pero se puede extraer de ella, en concreto, del principio de legalidad (art.2.24.d), del derecho de defensa (art. 139.14), del derecho a la presunción de inocencia (art.24.2.d) y del derecho a la motivación de las resoluciones (art.139.3).

No obstante, el principio de imputación necesaria penetra en todas las etapas de deliberación en el proceso. Desde la etapa preliminar hasta la sentencia. Así, por mencionar algunos dispositivos legales, en el art. 329 CPP 2004 se indica que: “El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito (…)”. Y es que para que el Fiscal admita realizar una investigación preliminar, se requiere que previamente se satisfagan ciertos requisitos, entre ellos, que los hechos que sustenten imputación tengan una mínima apariencia delictiva (causa probable) y que, con ello, se permita hacer una legítima hipótesis provisional de delito. De lo contrario su conducta será arbitraria, vulneradora del debido proceso2.

Al respecto, el art. 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que “[…] Si el fiscal estima improcedente la denuncia la rechaza de plano en decisión debidamente motivada”. Y es que, en su función de Director de la investigación preliminar, asignada constitucionalmente (art. 159.4), el Fiscal debe controlar la necesidad, razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales de la persona sometida a investigación. Una investigación no es debida si es que desde un inicio se resuelve dar trámite a una denuncia sin describir mínimamente un hecho o cuando es manifiestamente atípica.

Ya el Tribunal Constitucional ha mencionado con claridad que “en el Estado Constitucional de Derecho no existe un derecho fundamental a que todas las denuncias que se presenten sean penalmente perseguibles” (STC 10076-2005-PA/TC).

En caso el Fiscal decida formalizar una investigación preparatoria, entre otros deberes, tendrá que señalar “los hechos y la tipificación específica correspondiente” (art. 336.2 CP 2004). Si bien el Código permite la tipificación “alternativa”, lo cierto es que en orden al principio de imputación necesaria, su aplicación debe restringirse a los casos en los que los hechos puedan “aparentemente” subsumirse en dos normas. Como se afirma en doctrina, existirá un concurso aparente de normas cuando “la conducta del autor se encuentra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero solo uno de ellos resulta suficiente para determinar el delito. Si bien varios tipos penales reclaman su aplicación sobre la conducta incriminada, solamente uno de los mismos engloba completamente el sentido jurídico-penal de la conducta del autor y desplaza, por ello, al resto de los tipo penales”3.

El principio de imputación necesaria también debe respetarse al momento de solicitarse e imponer la prisión provisional. Así, en el art. 268.a CPP 2004 se menciona como uno de sus requisitos que existan “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo”.

Al acusar, el Fiscal realizará “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, asimismo establecerá “la participación que se atribuya al imputado” (art 349 incs. b y d del CPP 2004).

Al momento de emitir la sentencia, el Juez deberá realizar una motivación “clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas (…)” así como señalar los “fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias” (art. 394 incs. 3 y 4 CPP 2004).

En cada una de estas etapas la intensidad en el cumplimiento de los requisitos del principio de imputación necesaria (hechos, subsunción normativa y prueba) será más fuerte según avance el proceso4, conforme veremos luego.

  1. Para que pueda ser procedente la aplicación de la ley debe de llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio del hecho y si coincide dicho comportamiento con el descrito en el tipo.

    1. El hecho: El elemento estructural que debe contener la información de la imputación debe ser la descripción de los hechos que son materia de la investigación penal5 o, de manera general, de la imputación6. El hecho es el suceso anterior y externo al proceso, vinculado al actuar humano [acción u omisión] que se subsume en un tipo penal. El hecho (comportamiento) es presupuesto de todo análisis normativo.

No basta con fijar el hecho describiendo el suceso típico de manera general. Es necesario establecer su concreta configuración y el aporte individual que realiza cada persona en particular (sobre todo, en los casos de intervención plural de sujetos). Por otro lado, al describirse el hecho, es importante se determine la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, la misma que se realiza desde una perspectiva natural. Ello servirá como base para establecer la relación de causalidad normativa en el momento de la subsunción (imputación objetiva).

La necesidad de una clara individualización del hecho será menos o más intensa en razón del momento de la evaluación en el proceso. Así, resulta razonable, en algunos casos, que se inicie una investigación preliminar o diligencias preliminares describiendo solo la existencia del resultado (por ejemplo, la persona muerta), sin enunciar comportamiento alguno. Esta no exigencia de rigurosidad en la determinación del hecho no solo es transitoria (solo durante la etapa preliminar), sino también limitada pues solo es explicable en caso de delitos comunes, pues en delitos especiales y de infracción de deber, desde un inicio, es fundamental se describa un hecho o situación que sea fuente de la supuesta responsabilidad de la persona cualificada (por ejemplo, en el delito de defraudación tributaria, una investigación preliminar debe de iniciarse considerando inicialmente que el supuesto autor es deudor tributario)7.

Ahora bien, el hecho tiene que estar claramente individualizado al momento de la denuncia, el inicio de la instrucción o de la formalización de la investigación preparatoria. Es en ese estadio en que se refleja aquella imputación construida a lo largo de la investigación preliminar. La determinación del hecho es dinámica8, por lo que en el momento de la acusación o de la sentencia, la descripción factual del comportamiento estará más acabada, pues ella servirá de base no solo de la atribución de responsabilidad expuesta por la Fiscalía, sino también de la condena.

    1. La subsunción normativa: no toda conducta o hecho son delictuosos, se precisa además que sean cometidos por un sujeto imputable. Es decir, antes de valorar el hecho, resulta lógico establecer si el agente que realizó el comportamiento tuvo la suficiente capacidad (psíquica) de motivación del autor por la norma penal. En otras palabras, un requisito del análisis del hecho es la verificación de las condiciones necesarias del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta. Dicha capacidad se excluye en determinados casos, los mismos que están previstos en la Ley: la minoría de edad y la anomalía psíquica9.

La necesidad de la determinación de la imputabilidad previa al injusto no es un tema nuevo10, en todo caso, dicha valoración inicial, de ser positiva, legitimará la actividad de investigación del Fiscal, ante un supuesto hecho delictivo11.

Luego, de verificar que el sujeto es imputable, resulta válido establecer si el comportamiento es típico, no justificado, culpable y punible (es ésta la posición académica más extendida12, aunque no única). Solo puede ser materia de proceso los actos que el Derecho penal toma en cuenta como delitos o faltas.

El juicio de subsunción se exige a partir de lo estipulado en nuestra Constitución en el art. 2. 24. d, que establece de modo expreso que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (…)”.

En primer lugar, para realizar un correcto juicio de adecuación normativa resulta necesario tener en cuenta tanto aspectos objetivos como subjetivos del tipo. En lo objetivo, en líneas generales, resulta importante aplicar los criterios establecidos por la teoría de la imputación objetiva (de cierto arraigo en la jurisprudencia nacional13). Así, un acontecimiento determinado (el resultado) será penalmente relevante sólo si se considera vinculado con un comportamiento voluntario14 que crea un riesgo prohibido15.

¿Cómo determinar el riesgo prohibido? En virtud de criterios cualitativos y cuantitativos. En cuanto a los criterios cualitativos, para la concreción del riesgo prohibido se verifica, en primer lugar, si con la realización del comportamiento se ha vulnerado alguna norma de determinación de conductas (prohibición o de mandato) y, en segundo lugar, si se está bajo el influjo o no de una causa de justificación (norma de permisión).

Por ejemplo, alguien que actúa en legítima defensa realiza un comportamiento permitido por el derecho, por lo que cualquier resultado lesivo ulterior no le es imputable normativamente a quien naturalísticamente lo causó. Considero disfuncional mantener el análisis de las causas de justificación en un momento posterior al tipo, el hecho imputado debe ser evaluado como un hecho global (tipo del injusto)16. De este modo, en el caso del homicidio (art. 106 CP), el mensaje que hace el legislador no es restringido: “no mates a alguien”, sino es amplio: “no mates a alguien injustificadamente” (art. 106 y 20 incisos 3, 4, 8 y 9 del CP17).

En el campo de la participación delictiva. Quien realizó una conducta permitida por el Derecho por comportarse de acuerdo a su rol no realiza una acción penalmente relevante18. A esta posición se le ha denominado prohibición de regreso19.

En cuanto a los criterios cuantitativos, como emerge de la propia denominación, la determinación del carácter prohibido o no del riesgo se basa en la “cantidad” previamente determinada para calcular el desvalor total del comportamiento. Por ejemplo, conforme a la Ley 28008 (Ley de delitos aduaneros, modificado por el D. Leg. 1111), el delito de contrabando exige que el valor del objeto trasladado supere el monto de 4 unidades impositivas tributarias. Otro ejemplo, el art. 304 CP sanciona a quien realice actos contaminantes por “encima de los límites permitidos”, establecidos –en nuestro país- por las normas administrativas.

Por otro lado, la realización del riesgo prohibido debe de haber provocado el resultado. Por ejemplo, A atropella negligentemente a B y le causa lesiones; al llevar al herido, la ambulancia se estrella con un muro, falleciendo B. En este caso, el riesgo creado (el atropello) no provocó normativamente la muerte. Quien condujo la ambulancia sería el responsable, A solo respondería por el delito de lesiones culposas. Asimismo, el riesgo será prohibido cuando sea idóneo para causar el resultado (disvalor de acción), al realizarse en un determinado contexto en el que se evidencie un peligro al bien jurídico o al objeto material que lo representa (disvalor de resultado). Por ejemplo, manejar en estado de ebriedad es antinormativo; sin embargo, resulta necesario comunicar que tal comportamiento se realizó en la vía pública, pues si se cometió en el “desierto” o en cualquier otro paraje lejano y desolado, la infracción no tendrá relevancia penal.

Existen casos en el que la creación del riesgo que causa el resultado se imputa a un tercero (“principio de confianza” 20) o la propia víctima (“la autopuesta en peligro de la propia víctima”21).

Como se afirmó antes, la exigencia de una mayor o menor determinación de la responsabilidad dependerá del momento procesal de su evaluación. Al iniciar la investigación preliminar, en los casos en que haya individualización del comportamiento (una investigación preliminar podría iniciarse solo con la verificación del resultado), resulta lógico que solo se exija que se informe de la supuesta realización de una conducta prohibida (su conexión normativa con el resultado será delimitado posteriormente). En los casos que sea evidente la nula relación normativa del comportamiento con el resultado, el Fiscal no debería iniciar investigación preliminar alguna22.

Al momento de delinear la imputación (al denunciar o formalizar la investigación preparatoria) o acabarla (al acusar o condenar), el juicio de subsunción normativa será mejor perfilado.

Desde el plano subjetivo, el tipo está compuesto por el dolo y la culpa. Según la doctrina mayoritaria, el dolo exige que el agente actúe con conciencia y voluntad (teoría volitiva del dolo) de realizar una conducta punible23. Así, él debe de querer comportarse (voluntad) y conocer que lo que hace es idóneo para provocar el resultado desvalorado por el derecho (conocimiento). Ahora bien, conviene que se pruebe el dolo y la culpa “a partir de los indicios externamente perceptibles”24. El dolo puede ser directo25, de consecuencias necesarias26 y eventual27. La culpa o negligencia se puede presentar, según la doctrina mayoritaria, de dos formas: consciente28 e inconsciente29. Para iniciar una investigación preliminar bastará con que se haya determinado inicialmente la supuesta realización de un comportamiento prohibido, sin exigir el vínculo subjetivo (dolo o culpa), a menos que resulte evidente su ausencia, caso en el cual el Fiscal no deberá iniciar investigación preliminar alguna según lo exija el tipo penal a evaluar (si se trata de dilucidar la supuesta comisión de un delito doloso o culposo). Es claro que al momento de formalizar la imputación o al condenar, el resultado tendrá siempre que atribuirse por la ejecución de un comportamiento objetiva y subjetivamente desvalorado (art. VII Título Preliminar del CP).

  1. LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN COMO EFECTO DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA

  1. La nulidad de los actos procesales es definido en la doctrina como: “La sanción por la cual se priva de sus efectos a un acto o conjunto de actos procedimentales incorporados al proceso, por carecer de regularidad en alguno de sus elementos estructurales en orden al patrón legal”30. En esa medida “La nulidad es (…) un mecanismo del derecho operativo ante la frustración de los derechos o garantías resguardadas a través de la composición estructural de los actos procedimentales”31. Teniendo en consideración dicha premisa, toda declaración de nulidad es producto de la una violación de la garantía constitucional, entre otros, el derecho a la imputación necesaria.

A diferencia de las nulidades relativas (reparables), las nulidades absolutas son aquellas que implican la violación de normas constitucionales y que no pueden ser subsanadas. Entre los derecho vulnerados se encuentra el de defensa (art. 139 inc. 14 Constitución), íntimamente relacionado con el principio de imputación necesaria32.

  1. Desde el plano normativo, si bien el Código de Procedimientos Penales no contiene disposiciones expresas que regulen la nulidad procesal, en este aspecto diversas normas resultan aplicables supletoriamente al viejo modelo del proceso penal, como son: el art. 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en el que se afirma que: “todas las resoluciones (…) son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan”; el art. 171 del Código Procesal Civil en el que se señala lo siguiente: “[la] nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley”; asimismo, en el art 122 del mencionado Código rituario se indica: “las resoluciones contienen (…) los fundamentos de hecho que sustenta le decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto”. En el mismo precepto se lee que la resolución “que no cumpla con los requisitos antes señalados será nula”.

  1. En el CPP 2004, en su art. 150, se indica que: “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: (…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.

 

En esa línea, el CPP 2004, conforme lo ha definido el Tribunal Constitucional, “sirve de parámetro interpretativo”33 aún en los distritos en donde no rige totalmente, por lo que no existe plazo para deducir nulidad absoluta, mientras que en los casos de nulidad relativa sí: “quinto día de conocido el defecto” (art. 151.3 CPP 2004).

  1. Por todo ello, una resolución en la que no se han individualizado los hechos o no se ha realizado ningún ejercicio de subsunción o no se ha sustentado en elementos probatorios mínimos, resulta nula absolutamente, al violarse el principio de imputación necesaria.

  1. REFLEXIÓN FINAL

 

  1. En su función de Director de la investigación en el proceso penal, el Ministerio Público emite decisiones con efecto para terceros y que suponen la interpretación de normas jurídicas (como la de dar inicio a una investigación preliminar, de formalizar una investigación o acusar, entre otros). Asimismo, el Juez, al resolver una controversia, deberá tomar una posición adecuadamente motivada y acompañada con los elementos de convicción “que la justifiquen”34. En caso no se cumpla con aquel deber de respetar el principio de imputación necesaria, se incurrirá en un defecto capaz de ser sometido a control a efectos de determinar su nulidad.

  1. Resulta siempre importante delinear la práctica profesional en orden a la eficiencia. Un modelo procesal eficiente es aquel que logra el objetivo (paz social), con el menor costo (respeto a los principios propios de un Estado Social y Democrático de Derecho). El presente trabajo tuvo como objetivo mostrar, a modo de resumen, la importancia de uno de los valores a respetar: el principio de imputación necesaria, en tanto límite al ejercicio del poder penal.

** Profesor de Derecho Penal en la PUCP. Abogado integrante del Estudio Oré Guardia.

1 Para Kelsen la imputación es la vinculación entre un hecho (objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realizada sobre la base de una norma. KELSEN, Hans. El otro Kelsen. México, 1989, p. 308.

2 Conforme lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, la actividad del Ministerio Público a nivel de la investigación preliminar del delito, más aún al momento de decidir el inicio de ésta, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso. El principio de interdicción de la arbitrariedad es inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrático y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora. De ahí que, es posible afirmar que “el grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigación (preliminar) sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica” (STC 6167-2005-PHC/TC). [El resaltado es nuestro] Así también, la actividad en la etapa pre judicial, es decir, la investigación fiscal debe respetar las garantías del debido proceso que asisten al investigado (STC 2521-2005-PHC/TC).

3 García Cavero, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General, 2ª ed., tomo I, Lima, 2007, p. 830.

4 Ver más en: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La imputación necesaria y los grados de conocimiento en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, marzo-2013, pp. 30-42.

5 San Martín Castro, César; Correlación y Desvinculación en el Proceso penal. A propósito del Nuevo artículo 285 – A CPP; en Derecho Procesal. III Congreso Internacional; p. 185.

6 Y es que para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos. Es este el primer eslabón de la cadena de categorías que dan contenido al concepto de delito. Y es que, por lógica, si el hecho no sucedió o no hubo comportamiento, la imputación no tendrá relevancia penal.

7 En contra: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Alcances del principio de imputación necesaria. 3era edición. Lima, 2013, p. 150. Quien sostiene que “durante las diligencias preliminares no puede haber una vulneración al principio de imputación necesaria, en todo caso, lo que habría es una vulneración al principio de objetividad de la investigación”.

8 En el Acuerdo Plenario 3-2012, la Corte Suprema afirmó que: “una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria o mejor dicho delimitación progresiva del posible objeto procesal y que el nivel de precisión del mismo relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía tiene una característica más o menos amplio o relativamente difuso (…) el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad”. La Corte Suprema afirma además que uno de los derechos sustanciales que emana del derecho a la defensa procesal es el de la “comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado” y debe tener “un mismo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribute y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar”. Si bien resulta importante la Corte Suprema haya dado contenido a uno de los elementos del principio de imputación necesaria (el hecho), lamentablemente solo lo consideró exigible a partir de la formalización de la investigación preparatoria. Considero que, si bien su descripción es menos detallada, al iniciar las diligencias preliminares podría también realizarse un ejercicio de “imputación” (en especial, cuando de analiza la supuesta comisión de delitos especiales y de infracción de deber), lo que habilita que en todo momento del proceso, se tutele el derecho de defensa.

9 ORÉ SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. Lima, 2009, pp. 128 y 129. Señala en cuanto a la minoría de edad lo siguiente: “La minoría de edad: Un menor puede comprender el carácter ilícito de su acto y adecuar su conducta de acuerdo con esa comprensión, pero político-criminalmente resulta más adecuado el tratamiento educativo especifico que el puro castigo”. Se considera que en la minoría de edad se carece de capacidad suficiente como para distinguir entre lo justo y lo injusto, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal (Ejecutoria Suprema de 12 de abril del 1999). De acuerdo al art. 20.2 del CP está exento de responsabilidad penal: “El menor de 18 años”. Por otro lado, en cuanto a la anomalía psíquica menciona que: “está prevista en la ley como una causa que excluye la culpabilidad (causa de inimputabilidad). Lo importante no es tanto la comprobación fáctica de dicha causa, cuanto la comprobación de que se está en una situación de incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y conducirse conforme a derecho. En este sentido, tenemos los procesos psíquico-patológicos tales como psicosis y oligofrenias. No obstante, como se acaba de decir, en estos casos no sólo debe tenerse en cuenta la existencia misma de la enfermedad, sino el grado de afectación de la capacidad psíquica a efectos de ponderar su capacidad de comprensión (motivación) y, consecuentemente, su imputabilidad o inimputabilidad. Pues es el caso, que el agente puede presentar una cuadro clínico de una intensidad tal que no le impida distinguir entre el bien y el mal”. De acuerdo al art. 20.1. del CP., está exento de responsabilidad penal “1.- El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afecten gravemente su concepto de realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión”.

10 MARTÍNEZ GARAY, Lucía. La imputabilidad penal. Valencia, 2005, pp. 96 y 97.Destaca a Adolf Merkel y a Alexander Hold von Ferneck, quienes a inicios del siglo XX postularon que las normas, como expresión de voluntad, son imperativas pues “imponen deberes a sus destinatarios, y en la medida en que un deber sólo puede ser exigido a quien tenía alguna posibilidad de cumplirlo, las normas penales se dirigen sólo a aquellos que pueden ser sujetos de deberes (…) desde esta óptica la imputabilidad era requisito para considerar existente un hecho antijurídico”.

11 Ver más en: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El principio de imputación necesaria como garantía procesal y a la vez sustantiva”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, marzo-2013, pp. 20-29.

12 En el CPP 2004, en su art. 344 se indica que el Juez puede dictar el sobreseimiento si “[e]l hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad”.

13 GARCÍA CAVERO, Percy. “La recepción de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia del Perú”. En: Los Desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Jakobs. Lima, 2005, pp. 294-315.

14 Se excluyen los casos de ausencia de voluntad: fuerza física irresistible, sonambulismo o hipnotismo, entre otros.

15 Frisch señala que: “Tres son las condiciones para la imputación objetiva del resultado, según la teoría de la imputación más reciente: primero se exige que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación. Además, es necesario que haya creado con su conducta un peligro desaprobado. Finalmente, debe haberse realizado en el resultado ese mismo peligro desaprobado”. Ver: FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Madrid, Colex 1995, p. 29

16 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8va edición. Barcelona, 2008, p. 139. Sostiene que: “la antiuridicidad penal se entenderá aquí sólo como juicio de desvalor que parte de la nocividad jurídico-penal de un hecho, en cuanto el mismo supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal no justificada por un interés jurídico superior”.

17 Las causas de justificación incluidas en nuestro Código (art. 20) son: la legítima defensa (inc. 3), el estado de necesidad justificante (inc. 4), el cumplimiento de un deber y de un derecho (inc. 8) y la obediencia debida (inc. 9).

18 Ver más en: CARO JHON, José Antonio. La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, 2003, p.76.

19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en la sentencia de 7 de marzo de 2001 que resuelve el R. N. Nº 4166-99-Lima, relativa al conocido caso del “taxista”, ha adoptado la prohibición de regreso como fundamento de la atipicidad del comportamiento. Así: “tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro (…)”.

20 ROMERO FLORES, Beatriz. La imputación objetiva. En: http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales19/beatriz-romero.pdf. Sostiene que: “La organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañara riesgo, y no son pocas. En conclusión, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto, aunque no lo hagan. Existe una expectativa, una esperanza de conducta del otro”.

21 A la víctima le deben ser imputados aquellas consecuencias lesivas producto de su propia negligencia (el consumidor de un producto que no lee ni obedece las indicaciones claramente descritas en el envoltorio. La posición de garante no se extiende al comportamiento de la víctima) La Jurisprudencia nacional no ha permanecido ajena a este tema, así la Ejecutoria de la Corte Suprema (R.N. n° 4288-97 / Ancash) de 13 de abril de 1998 señala que: “no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídico relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal”.

22 El deber del Fiscal de iniciar una investigación preliminar fundado en una inicial imputación del comportamiento, tiene como efecto, entre otros, que el plazo de prescripción de la acción penal se interrumpa (art. 83 CP) solo en los casos que exista tal valoración inicial de la conducta y no en cualquier otra actividad administrativa que pueda realizar la Fiscalía. En relación a la naturaleza de los actos que “interrumpen” el plazo de prescripción de la acción penal, ver: MEINI MÉNDEZ, Iván. Imputación y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Lima, 2009, p.294.

23 Últimamente cobra fuerza la teoría cognitiva del dolo. Los partidarios de esta teoría prescinden de la voluntad y afirman el dolo siempre que el sujeto haya actuado con conciencia de estar creando un riesgo elevado de realización del tipo penal. Conforme a la teoría cognitiva el dolo se circunscribirá sólo al conocimiento inminente o concreto de naturaleza típica a fin de que pueda imputársele –subjetivamente- el resultado. Ejemplo de ello lo tenemos en la importante STS de 23 de abril de 1992 sobre el caso de aceite de colza, en ella se afirma que el autor que prevé un peligro concreto de lesión de un bien jurídico y, no obstante ello, ejecuta la acción peligrosa, obra con dolo, es decir, es suficiente con el conocimiento del peligro sin que exista una necesidad de que exista una voluntad específica de producir el resultado.

24 HRUSKA, Joachim.”Sobre la difícil prueba del dolo”. Traducción de Ramón Ragués i Vallès. En: Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación. Aranzadi, Navarra, 2005, p.150.

25 Se presenta cuando el agente actúa con la intención o el propósito alcanzar lo que persigue. En otras palabras, el resultado deseado es siempre intencional, aun cuando su producción no sea segura (por ejemplo, querer matar a alguien mediante un disparo a una distancia de 150 metros). El autor, pues, quiere un resultado que la ley le tiene prohibido que persiga. Prima lo volitivo que lo cognitivo.

26 El agente asume que las consecuencias no perseguidas por su acto se producirán con seguridad. Por ejemplo: el sujeto quiere matar al chofer del vehículo colocando una dinamita debajo del asiento del mencionado piloto. No desea la muerte de los pasajeros, pero lo asume como consecuencia necesaria de su acto homicida. Prima lo cognitivo que lo volitivo.

27 En este tipo de dolo se dan resultados indeseados cuya producción el sujeto no había considerado segura, sino sólo posible o probable, sin embargo no deja de actuar.

28 Existe un aspecto “cognoscitivo” respecto a la conducta, se trata de una “previsibilidad” sobre la afectación de la conducta peligrosa; por ejemplo el conductor de vehículo puede representarse el resultado típico de lesionar, pero confía en que no va a acontecer, subestima la virtualidad de su producción. Si el sujeto deja de confiar en esto, entramos al terreno del dolo eventual.

29 Esta vez el sujeto actúa ignorando tanto el peligro de su conducta. No se representa la probabilidad de la producción del daño pero debió hacerlo. No se presenta la idea del peligro. Por ejemplo, un médico novato que no se percata durante una operación que su paciente se está ahogando.

30 Cfr. Di Giulio, Gabriel H. Nulidades Procesal. Buenos Aires, 2005, p. 120.

31 Cfr. Di Giulio, Gabriel H. Nulidades Procesal, p. 127.

32 Claría Olmedo, Jorge; Derecho Procesal Penal. Tomo II, Santa Fe, 1998; p. 243. Este autor señala que: [con la nulidad] “se asegura principalmente la vigencia de los principios constitucionales del juez natural y de la inviolabilidad de la defensa en juicio, junto con el proceso regular y legal que exige un mínimo de garantías en el ejercicio de los poderes atribuidos a los tres sujetos principales del proceso penal”.

33 Conforme lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional en la STC 2748-2010-PHC/TC: “si bien el Nuevo Código Procesal penal de 2004 aún no está vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento del derecho procesal peruano que se erige como el programa procesal penal de la Constitución, y que por tanto, puede servir de parámetro interpretativo para la solución de otros casos en que sean aplicables”.

34 Ver: GARCÍA CAVERO, Percy. “La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal”. En: Cuestiones de Derecho Penal, Proceso Penal y Política Criminal, Lima, 2010, p. 435.